第48章印花税优惠政策激发离岸贸易活力

　

在一定程度上，对抗性的程序正义较为关注被裁判者对诉讼过程的参与和控制，而协商性的程序正义则更为重视被裁判者对自身诉讼权利的自由处分，以及对有利诉讼结局的塑造和控制。

因为，冲突焦点正由国家间冲突转向组织间冲突（比如互联网名称与数字地址分配机构与国家法院的冲突），属地法原则正被组织间的冲突法原则所取代。以往，不学习的现代法律天然反对歧视（discrimination），而法律学习化则首先会诉诸于更为精密的区别对待（discrimination）技术。

第一个例证，信息时代使传统公共领域与私人领域的边界愈益模糊。代码的特殊性决定了互联网数字宪法的特殊性。一、拓扑学式的非线性法律秩序 首先，在当代，法律系统已经突破领土分化的逻辑，获得全球范围发展的动力。正如鲁曼所说：法律与政治的构成性结构耦合在世界社会层面已不复存在。这一宪法同时约束社会过程和法律过程，这样，它就既能保持全球各大社会系统的相互平衡，又能将各自的影响保持在可制度化的范围之内。

其次，近代法律/主权建立在表征型文化（representational culture）及其二元论张力外爆的基础之上，而在全球信息化秩序下，法律逐渐内爆为同一性的内向化平面。正如德国学者托依布纳的概括，在商人法实践中有三种解悖论的方法：时限、位阶和外部化（外部转移），它具有如下特征：其一，它既包含自我立法的实体性规则，也有规定如何将纠纷提交仲裁的司法性条款，借此能实现合同的封闭性运作。虽然法律也能够内化为人们心悦诚服、且行为依赖的规范，但如果没有权力保障机制，外部性的法律就很难完全被内部化地运用和遵守。

因此，在逻辑关系上，法律思维是因，法治思维是果，法律思维是逻辑前件，法治思维是逻辑后果。个人和社团权利实现和义务履行的行为，要自觉地符合法律规定。可见，法律感在这里是对普通人而言的（尽管这并不排斥法律人的法律感，但如前所述，法律人的法律感：一是对普通人法律感的筛取、加工和升华。无论是执政党的决策行为，还是议会的立法和决策行为。

国家治理的逻辑性，首先要坚持法律作为逻辑大前提的至上性和统一性。如果说主体性决定了在法治实践中，必须安排并彰显自治，而主体间性又决定了在法治实践中，必须安排并彰显以自治为前提、以契约为工具的互治的话，那么，在主体性不能，主体间性也不能，即两者可能缺席的场合，国家治理中的第三种方式——他治就必须出场。

所以，在此单独论述法治思维的协调性就并非多余。如下不妨从系统和协调两方面分别入手予以分析： 国家治理中法治思维的系统性，首先是指法律规范对和人类相关的三种社会关系：天人关系、群己关系和身心关系要能够全覆盖，从而使法律对社会关系具有全方位的可调整性。在一定意义上，前者是形象的、直觉的、事实的。经过在这一框架中的不断实践，体验，即使人们并不了解法律、法治和自治内在关联的所以然，也会经验性地理解两者关联之然。

所谓国家治理的规范化，就是国家治理中的大小事务，必须于法有据。二是有其专业知识的前见）。不过现代法治终究是人类理性的结晶，它不是、也不应当是神启的结果。所谓权利之追求，也就变成自然状态下物竞天择，适者生存的丛林法则，人类相互之间的怜悯、同情、互助便荡然无存。

法学家精神本来产生于学校和法院，但已逐渐走出学校和法院的大墙，扩展到整个社会，深入到最低阶层，使全体人民都沾染上了司法官的部分习性和爱好。如果说法律规范冲突、法治各要素的冲突需要救济的话，那么，司法则是对法律所调整的社会关系出现裂隙后的法律弥合机制。

但是，他们还必须了解到，绝对的自由也意味着绝对的腐败。即便强调政府在经济活动面前扮演消极角色的资本国家，也在越来越积极地扮演其他所有社会主体都无法完成的经济角色。

凡此种种，无不表明我们熟悉的那个结论：······社会不是以法律为基础的。与主体的自治活动相比较，互治摆脱了更倾向于权利及其自由这种法律规范及价值的单向性，而实现了权利和义务的双向或互向的实践建构，从而在互治的实践中更有利于全面展示法律规范——权利与义务及其价值——自由与秩序。特别是当代国家的政府，无论其实行何种制度，政府在经济活动中的角色越来越重要。哲人们之所以能得出万物皆备于我我思故我在存在就是被感知这些脍炙人口的结论，缘由人类思维具有主观性，因之也具有个体（个人、族群、职业、阶级等）差异性。本文的探索，也只是抛砖引玉，但愿直面这一问题，以法治思维审视我国的国家治理。人治思维则把国家治理的希望寄托于一位大智大慧、全知全能的圣贤或哲学王，故唯仁者宜在高位。

众所周知，法律效力可分为空间效力、时间效力、和对人（事）的效力三个方面。对前两者，前文已有论述，此处不赘。

固然，产生于西方的现代法治，与宗教息息相关，特别在其信仰领域，更是如此。此时尽管不排除两造自治地解决纠纷，但未必总能如此。

今法如是，更重之，是法不信于民也。离开了社会群体，所谓自我和主体都无从谈起。

其中法律规范要素是其他四个要素的逻辑前提。有了这种行为依从和心理敬畏，人的法律感也就自然养成了。在本质上，所谓互治，就是人们根据订立的契约而相互发现、相互约束和相互满足的活动。所以，这里的规范，不是离开法律的其他规范，而是由国家直接制定的法律，或者在法律上被赋予了合法意义，能够被安排或结构在法律秩序体系中的社会规范。

在司法中虽然会出现对法律冲突的救济，但它主要是对法定的社会秩序遭遇破坏时的补救。内部系统性，就是指法律规范的系统性。

因此，有必要在国家治理中，首先排除几种可能存在的虚假的、也对法治有害的初阶法治思维。法治思维的对象——法治本身是高度精密的社会思维之结果，是把人类对天人关系、群己关系和身心关系的思维成果按照人类的价值需要予以继续加工的结果。

例如美国政府对国际贸易行为和企业行为（如华为投资美国、甚至其他国家）的强力干预（频繁动用关税壁垒和单边的制裁壁垒），对其国内一些产业，如军事、农业产业的政府补贴等，都越来越彰显政府在其经济活动中的积极角色。法律和法治是最讲究逻辑的人类事业。

只有如此，才能事半功倍地促成社会交往中的自由秩序。战略和战术的基本区别，就在于前者解决的问题是整体的、宏观的、一般的，而后者解决的问题是具体的、微观的、个别的。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个的个人恣意横行。所谓可预期，是指法律制定后，在其有效的时空范围内，为所有类似的人和事提供相同的预期。

尽管该结论是说社会和法律之间的关系，但也完全适用于社会和法律感以及初阶法治思维之间的关系。此前提不在，则其他问题只能是皮之不存，毛将焉附了。

治理思维，要求把社会从宏观到微观的方方面面都网罗在权威所预设的目标体系中。问题在于，初阶法治思维，与人类的其他思维一样，会因为思维者的独特社会经验、文化传统、个体情感、个人遭际、甚至个人兴趣与爱好，而形成完全不同的初阶法治思维。

显然，它可以事半功倍地实现现代国家的整体治理，避免公民被裹挟地参与国家治理中的那种被动和由此导致的对国家治理的拖拽，避免普通人成为国家治理看客，甚至成为反对法治的消极力量。所以，作为大众思维的法治思维更多是一种意识、观念，而作为职业思维的法律思维则是法律职业者日常工作所必须掌握的技巧和本领。

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